但是，在中国学界，相比贝克，卢曼的风险理论显然没有引起足够的关注，而已有的不多关注还包含不少误解。

如此，法律的规范性才会得以留存，进而将可期遵循法律赋予的职责。法律的方法论成为了保证法律内在自洽性和秩序性的超然之物。

同时，对于法律全球化的批判也是以如上两个向度为起点的。东方文明与西方文明的交融与冲突，法律与规范性以及习惯性之间的分歧，都需要我们通过多维度的整体性思考来求索解决之道。所以，这三十余年来中国法律的发展虽然依靠的是一种西方现代化的法律范式，实际上却是具有保守性的，中国的自身语境并没有得到重视。但是我们在此应当研究的问题并不是作一个道德的或法条主义的评价，而是应当思考：如果想以国家的制定法改变行为人的行为，制定法可以和应当如何改进。[12]由此可得，法律研究与法律生活的疏离可以说是疏而不离，疏中有契。

在这一逻辑中，法律并不可能脱离政治体的需求而独立存在，忽视风俗、文化、宗教等因素的异质性所建立起来的全球化法律体系似乎只能是一个法律的理想国。而追求正义的核心则是天然的合理性，罗尔斯认为正义的对象是社会的基本结构，正义是社会制度的首要德性，正像真理是思想体系的首要德性一样。《法国民法典》第4条确定了现代审判的一个基本原则，即法官不能因法无明文或法不完备而拒绝审判。

[61]参见［英］贝克尔: 《家庭论》，王献生、王宇译，商务印书馆 2005 年版，第 330 页。1920 年前，美国各州几乎都制定了《汽车客人法》，借鉴无偿保管人的注意义务标准，规定在好意同乘情形，车主的赔偿义务受较大限制，多数采取了限制过错形态的做法，如限于故意或重大过失或酒驾等。[89]Eric A． Posner，Economic Analysis of Contract Law After Three Decades: Success or Failure? 112 Yale Law Journal 112( 2003) ． 进入专题： 法律关系 社会生活 。[16]英美法的创设法律关系的意图与大陆法的私法上的效果，两者的功能高度重合。

[12]在司法实践中，大陆法系的做法也与英美法系类似。法律不调整某些私人行为尤其是家庭协议，还可能会产生遏制这些行为的效果，与不法原因的给付不能返还一样，当事人的权利无法得到法律救济，就可能选择不从事这些行为。

但明确表示允诺无意产生法律关系的，则合同可以不成立。夫妻双方自己是律师或法官。[79]这种理论诉诸合同法，其构成未尽圆通，完全可以用无因管理与侵权法上的义务来解释。法律所保护的利益与民事权利大致相当。

[57]I． Macneil，The Many Futures of Contracts，47 Southern California Law Review 691( 1974) ．[58]王伟: 《论‘情谊行为的法律定位: 以建构纠纷解决机制为目的》，《山东理工大学学报》( 社会科学版) 第 21 卷第3 期。比较法的研究结果表明，德国、法国也有类似的法律技术实现普通法对价制度的功能，甚至有过之无不及。其理由是诉讼水闸理论，即法院应为诉讼设置闸门，以避免大量无意义的诉讼涌入法院，使法院不堪重负。我们的社会每天都诞生恒河沙数的诺言。

法院认为该约定无效，这并非因为它违反了公序良俗原则，而是当事人约定的标的完全没有法律意义。[68]如果说，赔礼道歉都因法院无法使被告真诚悔过而难以执行，法律无法消除当事人之间的怨恨，那么，法律更无法让人彼此友爱。

此外，在司法实践中，还可以相对宽松地认定受害人的共同过错。原告当即向被告磕头，叫了几声干爹，并对围观群众说：我得了红旗车，明天我请大家喝酒。

全部赔偿又罔顾施惠者助人为乐的高情厚谊，与普通人的法感情多有不合。[58]第一种观点不能成立，理由如下：其一，在逻辑上，以合同与家庭、社交行为存在共同性（关系契约）为由，得出法律应调整家庭、社交行为的结论不成立。首先需要指出，既然这类行为并非合同，减轻施惠人的责任就无法寻求合同法上的依据。故德国判例并没有普遍承认情谊行为中的加害人仅对其故意或重大过失造成的伤害承担责任。[38]3．君子协定君子协定的法律界定尚未统一。[13]德国法院的做法也如此。

从政治角度看，允诺必须遵守是近代契约论者的三大自然法原则之一。如果让儿子选择的话，他可以拒绝吃饭或在学校取得坏分数，但是他不能去法院控告他的父亲。

关系契约理论的前提是当事人之间存在紧密关系，故当事人缔约时不是简单地追求利益最大化，而是更期望尽可能维持双方的关系，并寻求通过社会规范而不是诉诸法律来实现合同目的，双方通常也不会把未来的事项在合同中一次性详细约定。[51]家庭关系相当亲密、隐私，是最典型的私人领域，法律的介入势必公开私人隐私，[52]这也是德国避孕药案判决的主要理由。

在司法实践中，创设法律关系的意图多为法律直接推定，即当事人从事法律调整的行为的，推定其有此意图。向朋友咨询的，则不构成法律行为。

原告遂请求被告公司帮助，该公司委派了一名司机免费为其履行运输任务。[67]参见亚里士多德: 《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆 2003 年版，第 251 页。如《奥地利民法典》第 1300 条对提供错误咨询意见的责任配置，区分了有偿与无偿情形。[61]这表明，家庭是个多功能的共同体，不仅是感情共同体，也是经济共同体。

身份合同曾是重要的合同形态，它既产生具有法律效力的政治身份（领主与封臣），也产生夫妻、兄弟等社会身份。如《意大利民法典》第 1322 条规定，当事人可以订立法律没有规定的契约类型，但其目的必须是实现法律所保护的利益。

换句话说，基于情谊行为提供的，则不承担责任。[34]本案中，甲无法形成乙将履行其诺言的合理信赖，故可认定乙无创设合同关系的意图。

一是侵权纠纷，重点是加害人与受害人之间的利益如何平衡。法院通常无需考虑这一问题，只有在出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务，或者一方当事人受到了损害时，法律约束的问题才具有重要性。

对创设法律关系的意图，各国都采取了两分模式，即家庭协议与社交行为的当事人无创设法律关系的意图，法律调整的行为尤其是商业行为则推定当事人有。法院判决，在分配中彩的奖金及支付购票款项方面，当事人之间有法律关系，但在可得利润方面则没有。尽管各级法院对损害赔偿的范围认定有所差异，但均认为，双方就半天时间的工作约定，构成雇佣合同。如一方做出戏谑意思表示，对方信以为真的，并不能使该行为改变性质成为法律行为。

这是否意味着当事人起诉的所有案件，法院都应受理？ 而我国《民事诉讼法》第 108 条则限定，起诉的要件之一是案件必须属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。女性的生育权不因其承诺而受限制，故法律不调整这一约定。

[86]这些规范中的公平责任并非限于民法通则、侵权责任法规定的双方都没有过错的情形，毋宁是借助民法中的公平原则，扩大了侵权法上公平责任的适用范围。（一）履行请求权无创设法律关系的意图的行为产生（广义上的）自然债务，双方均无履行请求权。

区分公域与私域的隐含基础是国家对私人领域的道德中立。梅因脍炙人口的从身份到契约，不过是对这样一个事实的确认：民主社会中，人与人越来越平等、越来越相似。

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